SUBVENÇÕES VOLTAM A SER TRIBUTADAS CONTRARIANDO JURISPRUDÊNCIA

Em 29 de dezembro de 2023, foi publicada a Lei nº 14.789, oriunda da MP nº 1.185/2023, que estabeleceu novas regras de tributação de incentivos fiscais para investimentos concedidos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios a empresas tributadas pelo lucro real. 

No intuito de aumentar a arrecadação do governo federal, a novel legislação determina que as subvenções de investimento para implantação ou expansão de empreendimento econômico sejam incluídas na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, independentemente da natureza do benefício e da constituição de reserva de lucros.

Em contrapartida, a pessoa jurídica poderá apurar crédito fiscal em relação aos valores recolhidos a título de IRPJ, limitado à alíquota de 25%, que poderá ser utilizado para compensação com débitos próprios relativos a tributos federais ou ressarcimento em dinheiro, desde que devidamente habilitada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

Na prática, a Lei nº 14.789/2023 altera o regime instituído pela LC nº 160/2017, que permitiu às empresas descontarem da base de cálculo dos tributos federais os benefícios fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados, retomando a diferenciação entre o conceito de subvenções para investimento e para custeio, anteriormente superada pelo STJ, no julgamento do Tema nº 1.182.

Segundo o prévio entendimento da Corte Superior, “para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”. Dessa forma, o contribuinte faria jus à dedução dos valores das subvenções (sejam elas destinadas a custeio ou investimento) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando cumprisse os requisitos previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

Pela redação da Lei nº 14.789/2023, contudo, é aberta a possibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS, com eventual creditamento caso o benefício seja considerado subvenção de investimento.

Esta importante alteração no tratamento jurídico do tema vai de encontro à jurisprudência do STJ firmada no âmbito do EREsp nº 1.517.492 – ratificado no Tema nº 1.182 –, quando a Corte decidiu que o crédito presumido de ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao pacto federativo e à segurança jurídica.

Para a solução da controvérsia, o STJ ainda considerou a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, no RE nº 574.706/PR, acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir faturamento do contribuinte. 

Aliás, o próprio STF, no RE 835.818 (Tema nº 843 de repercussão geral), analisa a tributação dos créditos presumidos de ICMS, sob o viés de incidência do PIS e da COFINS, à luz do conceito constitucional de receita bruta, cuja posição já se encontrava favorável aos contribuintes até o pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes em 2021.

Não obstante, o recém resultado do julgamento do RE 593.544 (Tema nº 504 de repercussão geral), em que foi afastada a incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de IPI, dá indícios da conclusão a ser obtida pelo STF no Tema nº 843.

Sendo assim, a discussão não se encerra com a promulgação da Lei nº 14.789/2023. Significativos desdobramentos ainda podem compor o cenário da sistemática de tributação das subvenções, principalmente, em razão da construção jurisprudencial dos Tribunais Superiores, até então consolidada, bem como diante das irregularidades formais e materiais apresentadas pela lei, que podem ser judicialmente questionadas.

O escritório Souza, Saito, Dinamarco e Advogados conta com profissionais especializados nesta área e coloca sua equipe à disposição para esclarecer eventuais dúvidas pelo telefone (016) 3604-0000 ou pelo site www.ssdadv.com.br.

Por Rebeca Costa Fabricio