06/12/2022
Não é novidade a exigência de constituição definitiva do crédito tributário para fins de admitir persecução penal sobre crimes materiais contra a ordem tributária definidos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90. Contudo, empresários mineiros do ramo de rações animais foram presos preventivamente com base em suposta infração penal ao inciso V, do referido dispositivo legal, o qual possui natureza formal e não se submete à incidência da Súmula Vinculante n. 24 do c. STF.
Ocorre, no entanto, que o substrato fático do caso concreto não permitia a subsunção com o inciso V, do art. 1º, da Lei n. 8.137/90, eis que as autoridades persecutórias haviam acusado os empresários de vender mercadorias com adulteração na documentação fiscal, simulando benefícios fiscais de ICMS, com fins de evadir o recolhimento do referido tributo estadual. Porém, não houve qualquer lavratura de auto de infração pelo Fisco Estadual para fins de constituir o crédito tributário respectivo.
Com base no contexto fático devidamente delineado na fundamentação da decisão quer deferiu as prisões preventivas, o Ministro Gilmar Mendes identificou que os fatos não estariam subsumidos à conduta prevista no citado inciso V, do art. 1º, da Lei n. 8.137/90 e, por tanto, seria infração penal de natureza material, atraindo para si a incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF, ao conceder a medida liminar nos autos dos habeas corpus nº 180.567-MG.
Ao submeter o caso ao órgão colegiado, a 2ª Turma do c. STF, por maioria, acolheu o raciocínio jurídico adotado pelo Ministro Gilmar Mendes, e entendeu pela concessão da ordem de habeas corpus determinando a soltura dos acusados, diante da impossibilidade de se tipificar crime material contra a ordem tributária sem que tenha havido a constituição definitiva do crédito tributário correspondente, considerando que, no caso concreto, as autoridades policiais e ministério público não estavam se baseando em qualquer processo administrativo tributário.
Em que pese o Ministro Fachin tenha divergido da maioria, por entender que a infração penal teria natureza formal, bem como por haver acusação de organização criminosa e lavagem de capitais, acabou por quedar-se vencido, prevalecendo a tese do Ministro Relator, cuja posição merece atenção da comunidade jurídica que deve estar atenta a eventual manobra das autoridades com vistas a evitar a incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF.
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Por Caio Alexandre Rosseto de Araujo
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