POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE PARA AS GESTANTES AFASTADAS DURANTE A PANDEMIA

A pandemia de COVID-19 já perdura há mais de um ano e ainda gera dúvidas no meio científico a respeito da proximidade ou não de seu fim, em virtude do avanço da vacinação em contrapartida ao surgimento de novas variantes, motivo pelo qual diversas medidas ainda vêm sendo adotadas no âmbito legislativo, que impactam significativamente o cenário econômico e o mercado de trabalho.

Nesse sentido, cabe destacar a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que dispôs sobre o afastamento de empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus.

Referida legislação estabeleceu que as empregadas gestantes deverão ficar à disposição do empregador para exercerem suas atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.

Ocorre que, a Lei nº 14.151/21 não definiu quem deve suportar o pagamento da remuneração às gestantes afastadas e nem dispôs sobre os casos em que as gestantes não possam realizar o trabalho à distância, como é o caso da maioria dos serviços prestados a terceiros.

Nesse cenário, o empregador está sendo obrigado a promover o afastamento das empregadas gestantes, sem qualquer contrapartida, dada a completa inviabilidade da realização do trabalho de forma não presencial, além de arcar com o custo da contratação de outros profissionais que possam desempenhar as funções das funcionárias afastadas, o que gera não só uma oneração excessiva para as empresas, em um contexto já tão repleto de dificuldades, como aumenta a discriminação da contratação de mulheres, que historicamente e às duras penas vem sendo mundialmente combatida.

Nesse sentido, destacamos a Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, que dispõe que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que emprega”.

Assim, considerando que a proteção à saúde e à maternidade é de responsabilidade do Estado, conforme se infere da Constituição Federal, vem crescendo o ajuizamento de demandas judiciais para transferir o ônus da remuneração dessas empregadas ao Estado, com a concessão de salário maternidade enquanto perdurar a pandemia.

Recentemente, inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 6327^[1], proferiu entendimento no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não constitui óbice para a extensão da licença à maternidade e do salário maternidade nos casos em que a alta hospitalar exceder o prazo de 120 dias previsto no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, o que pode ser aplicado neste contexto por analogia.

Portanto, já existem precedentes judiciais garantindo o recebimento do salário maternidade às empregadas gestantes, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/2021, que não possam realizar o trabalho à distância durante este período, assegurada a possibilidade de compensação desses valores pagos pelo empregador, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, que deve atuar tão somente como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem incumbe suportar o encargo previdenciário.

[1] Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgada em 03/04/2020.

Por Laíssa Shimabucoro Furilli