O ICMS-ST DEVE GERAR DIREITO A CRÉDITO DE PIS E COFINS PARA O SUBSTITUÍDO

A legislação atinente ao PIS/COFINS permite que os contribuintes se apropriem de créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda.

Mas, afinal, para o substituído, o valor relativo ao ICMS-ST faz parte do custo de aquisição desses bens para fins de creditamento? A Receita Federal, por diversas vezes, já disse que não e, no âmbito da Solução de Consulta nº 84/2007, concluiu no sentido de que o tributo não consiste “custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias”.

Entretanto, contraditoriamente, por meio da Solução de Consulta nº 60/12, a mesma Receita Federal reconheceu que "O valor referente ao ICMS Substituição tributária, retido pelo fornecedor do contribuinte substituído nos termos da legislação estadual, integra o custo de aquisição das respectivas mercadorias, visto que não é recuperável por este último”, quando tratou do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ.

Claramente estamos diante de dois pesos e duas medidas, atuando a Receita Federal sempre com nítido fim arrecadatório.

Custo de aquisição tem definição própria na legislação que trata do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, e, uma vez que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 não o conceituam de maneira expressa, ele tem total aplicabilidade ao caso concreto, nos termos do art. 108 do CTN.

Dispõe o art. 301, do Regulamento do Imposto de Renda de 2018, antigo artigo 289 do RIR/99, utilizado com fundamento para a Solução de Consulta nº 60/12 que “custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os (...) tributos devidos na aquisição ou na importação” (§1º) e “Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição” (§3º).

Da inteligência do dispositivo supra, fica claro que os tributos devidos na aquisição das mercadorias destinadas à revenda, como é o caso do ICMS – ST, devem compor o custo de aquisição, desde que não sejam recuperáveis.

No caso, como o contribuinte substituído fica liberado do cumprimento da obrigação de calcular e recolher o tributo na saída da mercadoria de seu estabelecimento, ele também não tem direito à apropriação de qualquer crédito do imposto, daí se entender que o ICMS-ST é irrecuperável.

A Ministra Regina Helena Costa, quando do seu voto-vista no Recurso Especial nº 1.428.247, atualmente pendente de julgamento dos embargos de divergência interpostos, foi precisa ao evidenciar que: “Não obstante a impossibilidade de creditamento, o substituído desembolsará, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido do montante do tributo devido, destacado no respectivo documento fiscal. Dessarte, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação, conforme apontado.”

Assim, se o ICMS-ST é um imposto definitivo e não recuperável, seguramente é um custo inserido na mercadoria adquirida pelo contribuinte substituído, e, por sua vez, deve compor a base para apuração dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos.

A discussão deverá ser, em breve, pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.428.247).

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Por Luís Gustavo de Castro Mendes