ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO GANHO OBTIDO COM INCENTIVO FISCAL NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL

Com a superveniência da Lei Complementar n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, visando uniformizar a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, desde que cumpridas determinadas condições, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem reiterando seu entendimento no sentido de que a discussão a respeito do enquadramento de determinado incentivo fiscal como “subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos", mostra-se irrelevante para fins de determinar a possibilidade dessa exclusão, ao contrário do que pretende a Fazenda Nacional.

Nesse contexto, recentemente, em julgamento disponibilizado em 16/03/2022, no âmbito do REsp n. 1.222.547/RS, a Primeira Turma do STJ reafirmou ser ilegal a inclusão do montante decorrente da contabilização do ganho obtido com benefício fiscal concedido por Estado-membro ou Distrito Federal nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88).

Na oportunidade, a relatora do caso, Ministra Regina Helena Costa, afirmou que “a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação”.

O mesmo posicionamento já havia sido manifestado anteriormente pela Corte Superior quando do julgamento do EREsp n. 1.443.771/RS, em 14/04/2021, momento no qual restou definido que o crédito presumido de ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL, bem como sob o fundamento segundo o qual a concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Naquela oportunidade, afastou-se o entendimento no sentido de que o benefício fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarretaria, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Isso porque, “ao considerar tal crédito como lucro”, a União retira por via oblíqua o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

Dessa forma, tendo em vista que o art. 155, XII, “g”, da Constituição da República, atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar- prevaleceu o raciocínio de que a orientação da Receita Federal, de tributar referidos créditos legitimamente outorgados, leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal, em desacordo com o princípio da segurança jurídica e com a finalidade da norma.

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Por Laíssa S. Furilli