26/01/2023
Mesmo já tendo passado muito tempo do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da “tese do século” (Tema 69 de repercussão geral), mediante a qual ficou fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, suas repercussões estão longe de serem pacificadas pelo Judiciário.
De modo inusitado, em discussão semelhante, em relação ao ICMS-ST, a Corte Suprema reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema, entendendo que é infraconstitucional a controvérsia relativa à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas ficais ou recolhido antecipadamente pelo substituto, em regime de substituição tributária progressiva (RE nº 1.258.842).
Dessa forma, caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) definir a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, por meio do julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.125).
Contudo, fica claro que o STF, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 574.706, reconheceu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por compreensão de que não constitui receita ou faturamento do contribuinte, o que também ocorre com o ICMS-ST, uma vez que a única diferença entre eles é o regime de apuração e recolhimento.
Nesse caso, o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final pelo substituído tributário, de modo que compõe indevidamente seu faturamento/receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.
Como se vê, na sistemática da substituição tributária progressiva, muito embora o contribuinte substituto seja o responsável pelo cálculo e pagamento antecipado do tributo, o contribuinte substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto o valor do imposto é repassado no custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda.
Dessa forma, fica evidente que o ICMS-ST não constitui receita do contribuinte, mas do Estado, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições, utilizando a lógica já adotada pelo Pretório Excelso em regime de repercussão geral.
Assim, diante desse cenário de indecisão a respeito do tema por parte do Judiciário e ausência de segurança jurídica, recentemente foi editada a Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, alterando a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003, para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS, afastando expressamente da base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.
A explicação da ementa da Medida Provisória (MP) em questão consigna que “é cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.”, o que reforça a tese do contribuinte substituído de ter excluído o valor do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições.
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Por Laíssa S. Furilli
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