EXCLUSÃO DO ICMS NOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS: MP N° 1.159/2023 E EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS

A Medida Provisória n° 1.159, de 12 de janeiro de 2023, trouxe a previsão para excluir o valor do ICMS das bases de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, a partir de 01 de maio de 2023.

A previsão legal foi introduzida por meio da inclusão do inciso III ao parágrafo 2° do artigo 3° de ambas as Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, que reproduzimos a seguir:

• 2º Não dará direito a crédito o valor:
  ...
  III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Pela literalidade do inciso III, acima transcrito, somente seria possível a interpretação que todo e qualquer ICMS incidente sobre a operação de aquisição não gerará direito a crédito. É bastante provável que esta seja a interpretação da Receita Federal do Brasil (RFB).

Contudo, não podemos deixar de lado que a alteração legal decorre da decisão do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 574.706, com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos do PIS da COFINS, com repercussão geral e que determinou que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo dessas contribuições nas operações e venda.

Assim, em sua Exposição de Motivos, a MP n° 1.159/2023 justifica:

4. Destaque-se que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Dessa forma, se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito. 

5. Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. 

6. Por conseguinte, caso persista a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode-se gerar acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social.

Diferentemente da interpretação literal, a interpretação teleológica, isto é, a finalidade que a norma/lei procura alcançar, em razão das Exposições de Motivos, nos leva a concluir que somente o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição e que foram objeto de exclusão para fins de apuração das bases de cálculo dos débitos do PIS e da COFINS é que devem ser excluídos das bases de cálculo dos créditos destas contribuições.

Assim, eventual ICMS substituição tributária (ST) que tenha incidido na operação sem destaque em nota ou mesmo o ICMS nas aquisições de empresas optantes pelo Simples Nacional, não sujeitos à exclusão para apuração dos débitos, não deveriam ser excluídos das bases de cálculo dos créditos.

Ademais, a MP n° 1.159/2023 ainda não foi votada e convertida em Lei, de maneira que poderá perder sua eficácia em junho.

Infelizmente ainda não há manifestação da RFB acerca dessas diferentes interpretações, deixando o contribuinte na insegurança de como proceder e como parametrizar suas apurações.

O escritório Souza, Saito, Dinamarco e Advogados conta com profissionais especializados nesta área e coloca sua equipe à disposição para esclarecer eventuais dúvidas pelo telefone (016) 3604-0000 ou pelo site www.ssdadv.com.br.

Por Valter Francisco Tagliaferro Júnior