Considerações sobre as limitações temporais para cobrança do DIFAL do ICMS

O Supremo Tribunal Federal -STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS nas saídas interestaduais de mercadorias com destino a não contribuintes do imposto, pois a cobrança estava baseada exclusivamente no Convênio ICMS nº 93/2015, tendo o tribunal firmado entendimento sobre a necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança em questão. 

Na ocasião do julgamento do Tema 1093, o STF modulou os efeitos da sua decisão e permitiu a continuidade da cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015, até o final de 2021.

Somente em 04 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar – LCp nº 190, a fim de promover alterações na Lei Complementar nº 87/96 e disciplinar a cobrança do DIFAL do ICMS.

Vale ressaltar que, além de estabelecer regras para a exigência do DIFAL, a LCp 190/2022 também fixou critérios temporais para o início da cobrança.

A LCp 190/2022 introduziu o artigo 24-A na LCp 87/96, que dispõe sobre a necessidade de divulgação das informações sobre o DIFAL em portal próprio, inclusive com as ferramentas necessárias para apuração centralizada e recolhimento do imposto.

Por sua vez, a §4º do artigo 24-A da LCp 87/96 estabelece que as disposições sobre a cobrança do DIFAL somente produzirão efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente à disponibilização do portal, conforme se colhe abaixo:

Art. 1º  A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

“Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.

(...)

• 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação.

(...)

• 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. (destacado)

Foi celebrado o Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2.021, a fim instituir o portal do DIFAL, com a produção dos seus efeitos a partir de 01 de janeiro de 2.022. Contudo, as funcionalidades até então disponibilizadas no portal não atendem plenamente o comando no §2º do artigo 24 da LCp 87/96, notadamente quanto à ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto.

Além da necessidade de observância do prazo de noventa dias a partir da implantação do portal com todas as suas funcionalidades, a redação do artigo 3º da LCp 190/2022, também dispôs que a mesma somente produzirá efeitos nos termos da alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, conforme se colhe abaixo:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” (destacado)

Por sua vez, o mencionado artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal, estabelece que os tributos instituídos ou majorados somente podem ter a cobrança implementada após o prazo de 90 dias contados da promulgação da lei respectiva, observando-se adicionalmente o disposto na alínea “b” do referido dispositivo constitucional, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei tenha sido publicada, conforme se colhe abaixo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

1. b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

1. c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (destacado)

Conforme expressamente ressalvado no artigo 3º da lei complementar 190/2022, os efeitos da mesma serão produzidos após 90 (dias) contados da data da sua publicação, respeitando-se adicionalmente o disposto no artigo 150, III, alínea “b” da Constituição Federal, que permite a cobrança do tributo (DIFAL) somente no exercício financeiro seguinte à edição da lei (2023).

Desta forma, nosso entendimento é de que os Estados não poderão cobrar o DIFAL em razão da ausência de produção de efeitos da lei complementar 190/2022 ao longo deste ano (2022), de forma que as cobranças do DIFAL somente poderão ser implementadas a partir de 01.01.2023.

Estamos aguardando a manifestação dos Estados a respeito do tema e, caso ocorra sinalização no sentido de cobrança do DIFAL do ICMS em 2022, recomendamos ingresso de medida judicial para afastar a exigência do imposto.

Por Rodrigo Hamamura Bidurin - Sócio do escritório Souza, Saito, Dinamarco e Advogados