Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS - CONTRIBUINTES PRÓXIMOS DE UMA VITÓRIA HISTÓRICA


O Plenário do Supremo Tribunal Federal retomou no dia 24 de agosto de 2006 o julgamento de uma discussão tributária que estava praticamente esquecida pelos contribuintes, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

De acordo com o entendimento sinalizado pelo STF o conceito de faturamento previsto na Lei Complementar 70/91 baseia-se apenas nos negócios jurídicos (operação mercantil), tendo o Ministro Relator Marco Aurélio sustentado em seu voto que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar”.

Defendeu a inconstitucionalidade da inclusão. Acompanharam seu posicionamento os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, totalizando seis votos favoravelmente ao contribuinte (maioria do Tribunal). Contrariando a posição do relator, o ministro Eros Grau votou favoravelmente ao Fisco. O ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo postergando o final do julgamento. Além dele, faltam votar os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello (ausentes), além da ministra Ellen Gracie.

O Plenário do Tribunal é composto por onze ministros. Como seis deles já se posicionaram favoravelmente aos contribuintes, torna-se improvável uma reversão desta posição – em regra os ministros mantêm seus posicionamentos até o fim do julgamento – o que possibilitará uma corrida dos contribuintes ao Poder Judiciário, pleiteando a repetição e/ou compensação dos valores.

Além da restituição dos valores indevidamente recolhidos, o contribuinte terá direito de excluir o ICMS dos recolhimentos futuros da COFINS. Em ambos os casos a busca do Judiciário é fundamental para o contribuinte, de modo a evitar autuações do Fisco Federal.

Vale ressaltar que muito embora o julgamento se refira somente à COFINS, tal entendimento aplica-se também ao PIS, pois existe identidade entre suas bases de cálculo.

A velocidade em se pleitear a restituição neste caso é de suma importância, pois tem o contribuinte é de cinco anos contados da data do pagamento.

João Felipe Dinamarco
Advogado – sócio do escritório Souza, Saito, Dinamarco Advogados